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El fallo de la Corte Constitucional sobre salud tiene intenciones loables: garantizar la universalización de la atención de salud a toda la población bajo un esquema de aseguramiento; actualizar, precisar y unificar los Planes de Seguridad Obligatoria (POS) para quienes contribuyen y quienes reciben subsidios; obligar a las Empresas Prestadoras de Salud (EPS) a suministrar con prontitud servicios solicitados por el médico tratante que estén o no contemplados en el POS, siempre y cuando se requieran para la atención de una patología bajo tratamiento y la persona no tenga medios para pagarlos, sin necesidad de acudir, como hoy, a las acciones de tutela; agilizar los proceso de pagos del Fosyga a las EPS y, en general, mejorar la información y administración del sistema de salud. Además, pretende que todo esto se logre sin comprometer la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de salud.

Desafortunadamente éstas metas no parecen posibles en ausencia de una disminución drástica de las cargas parafiscales que reduzca los fuertes incentivos a favor de la informalidad, y una reforma tributaria importante que sustituya éstos recaudos e incremente la disponibilidad de recursos para el sector salud.

La universalización y unificación que busca la Corte (que ordenaba desde el inicio del actual sistema la Ley 100 de 1993), bajo un esquema de aseguramiento, simplemente no son compatibles con el esquema actual de financiación con base en contribuciones sobre la nómina del sector formal.

En efecto, la unificación de beneficios aumentará aun más los incentivos que ya existen a favor de la informalidad, mientras que la universalización exigirá aumentar las contribuciones de los trabajadores formales, lo que, de nuevo, incrementará la informalidad. Así, se generará un círculo vicioso cada vez mas difícil de controlar. Esto será especialmente cierto en las nuevas condiciones de desaceleración económica. Mas aún, la insistencia de la Corte en continuar exigiendo al sistema la prestación de servicios fuera del POS -así éste se actualice y unifique- resulta incompatible con la operación de cualquier régimen de seguros y compromete aún más la sostenibilidad financiera del sistema actual.

La Trinidad Imposible de universalizar, unificar y financiar con contribuciones a la nómina no es creación de la Corte: fue producto de la Ley 100 de 1993. Esta Ley ordenó universalizar y unificar en el 2001. El Gobierno proyectaba en esa época, bajo supuestos económicos muy optimistas, que esas metas podrían lograrse con 2/3 de la población asegurada contribuyendo a las tasas entonces vigentes y 1/3 recibiendo subsidios. Esto no resultó posible y los estimativos hechos por el actual Gobierno en el 2007 -bajo supuestos económicos que hoy parecen de nuevo optimistas- sugieren que las metas podrían lograrse apenas en el 2010, pero solo con 1/3 de la población contribuyendo a tasas más altas y 2/3 recibiendo subsidios, como consecuencia del gran aumento en el nivel de informalidad laboral que se presentó en la década de los noventa.

Estudios recientes coinciden en que ese aumento se debió tanto a la crisis económica de finales de la década como al hecho de haber aumentado abruptamente las contribuciones a la seguridad social con la entrada en vigencia de la Ley 100, sin haber reducido los otros parafiscales (Colombia tiene hoy los impuestos más altos a la nómina formal en toda América Latina).

Para agravar aún más la situación, el salario mínimo se elevó hasta el 80% del salario mediano (significativamente más alto que el promedio regional) y se volvió inflexible. La Corte, en su fallo, ignora los resultados de éstos estudios y desconoce el impacto que la unificación y la universalización tendrán sobre los incentivos a formalizarse (¿para qué formalizarse si habría que pagar por un POS que se consigue gratis siendo informal?) y, por tanto, sobre la sostenibilidad del esquema actual de financiamiento. Irónicamente, en el mismo artículo en que se dispone adoptar un programa para la unificación gradual -que inducirá menores contribuciones-, se ordena también "prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen". (Numeral 22).

El dilema de la Trinidad Imposible solo puede resolverse, teóricamente, en una de dos formas. Se podrían reducir las cargas parafiscales de manera drástica para de esa manera disminuir los niveles de informalidad y, por esa vía, aumentar las contribuciones; o se podrían sustituir las contribuciones para el seguro de salud de los trabajadores formales por un aumento en la tasa general del IVA y financiar enteramente a través de impuestos un seguro de salud universal y unificado. Como éstas opciones son políticamente difíciles, podría optarse por un compromiso mediante el cual se eliminen o reduzcan las contribuciones para salud (para desincentivar la informalidad como lo pide la Corte) y, al mismo tiempo, destinar un porcentaje -que habría que calcularse con exactitud- del recaudo de los otros parafiscales actuales al Fosyga.
Es una lástima que la Corte, que señala su preocupación por la sostenibilidad financiera del sistema en varios apartes de su fallo, no se hubiera apoyado en los estudios existentes para advertir las consecuencias económicas y financieras de su fallo y no hubiese ordenado también, en consecuencia, cambiar la estructura de financiamiento del sistema.

Peor aún, el fallo de la Corte no resuelve el problema que se ha venido presentando con el escalamiento creciente de los costos del sistema a través de la prestación de servicios fuera del POS.

Un esquema de Seguridad Social de Salud, como cualquier seguro, debe basarse en una absoluta claridad, para el asegurador y el beneficiario, de los derechos y obligaciones en que incurren. Si bien resulta muy positivo que el fallo de la Corte obligue a precisar y actualizar el POS , a renglón seguido la Corte obliga a las EPS a prestar servicios fuera del POS cuando éstos se requieran y necesiten (subrayado nuestro), insistiendo en la jurisprudencia que ha venido aplicando en ésta materia al considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental -y por tanto tutelable- por conexidad con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución (a la vida, a la integridad y al libre desarrollo de la personalidad). Es decir, que la conexidad se da en la medida en que no atender el derecho a la salud comprometa a alguno de estos derechos fundamentales.

La Corte ordena que cuando el médico tratante considere que se requiere un servicio fuera de POS, la EPS debe adoptar un procedimiento expedito para que el Comité Científico y Técnico (CTC) lo apruebe o desapruebe con rapidez. Si el CTC lo aprueba, el Fosyga debe reembolsar el 100% del costo en forma expedita. Si lo desaprueba y un juez falla una tutela favorable al paciente, el Fosyga solo reembolsará el 50% y el resto lo cubrirá la propia EPS. No es necesario esforzar la imaginación para visualizar que éstos incentivos conducirán a que los CTC aprueben la mayoría de los servicios fuera de POS solicitados, para evitar un posible costo futuro (el 50% que deja de recobrar la EPS), reduciendo drásticamente el número de tutelas, que parece ser el objetivo principal que persigue la Corte con éste fallo. Sin embargo, esto se logrará al costo de hacer aún más precaria la sostenibilidad financiera del sistema. En forma más general, la Corte no reconoce un hecho fundamental: un sistema de seguro exige que los beneficios y las obligaciones del contrato sean claras para ambas partes y que ni el paciente reciba menos beneficios de los estipulados, ni que las EPS tengan que absorber obligaciones no estipuladas. La jurisprudencia reiterada de la Corte en ésta materia es incompatible con la operación de cualquier seguro de salud puesto que genera una enorme inestabilidad jurídica con respecto al contrato básico. Con ello, contrario a lo que pretende, el fallo de la Corte conducirá a acentuar la insostenibilidad fiscal del sistema.