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El proyecto de ley 195/07 "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia" aprobado en tercer debate por la Comisión Tercera de la Cámara a finales del año pasado, y que será debatido para último debate en la plenaria de la misma corporación, constituye un gran avance en la materia, pues establece, acorde con las recomendaciones internacionales, una autoridad única en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio y modifica algunos aspectos de la ley que disuaden la ejecución de prácticas anticompetitivas, con el objeto de que en nuestro país se obtengan los beneficios que otorga la competencia, como lo son, entre otros, la mejora del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y
servicios.

Las medidas disuasorias establecidas en el proyecto, que recoge las sugerencias que hemos efectuado en el pasado para reforzar nuestra ley de competencia, hacen referencia a incremento en el nivel de las sanciones; la ampliación del término de caducidad, pues este aumento implica una represión más eficaz, yaque el que existe hoy en día da lugar a que los investigados tengan incentivos para dilatar las investigaciones; establecimiento de programas de exoneración, pues la experiencia ha demostrado que ante la complejidad de probar la existencia de un cartel sobre la base de indicios, la adopción de programas de indulgencia o exoneración es una herramienta cada vez más frecuente internacionalmente; y límite en el tiempo a las garantías, lo cual evita que la Autoridad de Competencia realice esfuerzos innecesarios de investigación.

En suma, el proyecto de Ley 195 tiene la virtud, de una parte, de resolver la mayor dificultad que enfrenta el derecho a la competencia en Colombia, cual es la multiplicidad de autoridades encargadas de aplicar las normas sobre competencia en nuestro país y, de otra, la de contener una propuesta de modificación sobre aquellos aspectos de la ley que disuadan la ejecución de prácticas anticompetitivas, con el objeto de que los consumidores nos beneficiemos de la liberalización del comercio, lo que nos lleva a apoyar esta iniciativa legislativa avalada por el Gobierno Nacional.

Sin embargo, el proyecto contiene igualmente otras disposiciones que implican un retroceso a la ley de competencia, como son algunas de las disposiciones en materia del control previo a las integraciones empresariales, que esperamos sean corregidas en el último debate.

En efecto, uno de los argumentos de los opositores al control previo a las integraciones empresariales en los países en los cuales se discute la conveniencia de este control, es lo oneroso que resulta para los empresarios, pues estos deben invertir cantidades de dinero y tiempo en determinar si es viable su proyecto de concentración. La magnitud de estos costos depende, entre otras, de la complejidad de los procedimientos administrativos. Por ello, las recomendaciones internacionales para los países que tienen establecido un control previo, es establecer un silencio administrativo positivo una vez transcurra un periodo razonable de tiempo sin que la administración se pronuncie y un procedimiento simple, equitativo y transparente. En otras palabras, se debe reducir al mínimo la lentitud burocrática y que los procedimientos y criterios que utiliza la autoridad de competencia para evaluar las integraciones sean simples y claros.

En el texto aprobado en el tercer debate en la Comisión Tercera de la Cámara, se incluyó en el Artículo Décimo el procedimiento para el control previo de las integraciones empresariales que, infortunadamente, amplía el plazo para la operancia del silencio administrativo positivo y establece un procedimiento que, en vez de simplificar el procedimiento actual, lo alarga. En efecto, conforme al texto aprobado en la Comisión Tercera de la Cámara, se amplía de 30 días, que es el plazo establecido actualmente en la Ley 155 de 1959, a tres meses, contados a partir del momento en que los interesados alleguen la totalidad de la información, el término para la operancia del silencio administrativo positivo. Pero no sólo se amplía el plazo, sino que adicionalmente se establece que el momento para allegar la totalidad de la información -hoy en día es con el aviso de integración- que es el momento a partir del cual se cuenta el plazo para la operancia del silencio administrativo positivo, es cuando la autoridad de competencia se lo comunique a los interesados, lo cual se debe presentar dentro de los treinta (30) días siguientes al aviso, salvo que la autoridad de competencia, con la información sucinta presentada con el aviso de integración, no encuentre riesgos sustanciales para la competencia.

Adicionalmente, el proyecto establece que cualquier operación de integración autorizada sobre la base de consideraciones de eficiencia, puede ser reversada cuando los argumentos y estudios presentados al dar el aviso de integración, no coinciden con el comportamiento de la empresa posterior a la integración. Esta modificación propuesta por el Gobierno generaría incertidumbre y, por ende, desincentiva la inversión, pues ante la multiplicidad de factores que pueden explicar, porque un estudio ex ante no sea coincidente con los resultados ex post en una operación de integración, los inversionistas prefieran no invertir ante el riesgo de que se deshaga el negocio que realizan. Por lo demás, es antitécnico establecer, como excepción de eficiencia, que las condiciones del mercado externo garanticen la libre competencia en el territorio nacional. En este caso la integración no es objetada por la excepción de eficiencia, sino porque la misma no restringe indebidamente la competencia.

El Congreso tiene la gran oportunidad de aprobar una excelente ley que actualice la de competencia, para lo cual es necesario modificar aquellos aspectos en los que hay un relativo consenso, como lo es la autoridad única y las medidas disuasorias y profundizar en aquellos aspectos como los enunciados en este artículo y otros que por razones de espacio explicaremos en otra columna, que implican un retroceso de nuestra ley de competencia.