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El 24 de febrero, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) expidió la Resolución No. 2058 de 2009, mediante la cual se establecen los criterios y condiciones para determinar mercados relevantes en el sector y la existencia de operadores con poder significativo de mercado en algunos de estos.

Pocos días después, el 27 de febrero, fueron expedidas por la entidad las Resoluciones 2063, 2064 y 2065 en las que se definieron algunos mercados relevantes, entre ellos el de las llamadas móvil-fijo, en donde se estableció como operador dominante a Comcel.

El modelo de regulación propuesto por la CRT se basa en la experiencia europea y está diseñado para cubrir de manera ex ante aquellos vacíos no cobijados por la normatividad tradicionalmente aplicada en materia de competencia, los cuales emergen de las características propias del sector.

¿Por qué regulación previa? En el mundo se ha reconocido que el sector de las telecomunicaciones presenta condiciones únicas que hacen difícil la labor de las autoridades de competencia de controlar las posibles patologías en el funcionamiento del mercado, truncando su desarrollo, eficiencia y competitividad.

Algunas de estas condiciones son: 1) la presencia de monopolistas naturales sobre las redes; 2) externalidades de red, entendidas como el fenómeno según el cual, a mayor número de usuarios y cobertura de un operador, más demanda al servicio prestado existirá; y 3) barreras de entrada significativas como lo son los costos hundidos de ingreso, es decir, los costos sin retorno en que tiene que incurrir un nuevo operador para ingresar al mercado.

Sin embargo, las medidas de regulación exante deben ser adoptadas dentro de un ambiente de convergencia tecnológica, en donde la regulación no sea aplicada de manera independiente a cada uno de los servicios de comunicaciones, sino que se dirija a las redes en las que son prestados.

En Colombia, el Decreto 2870 del 31 de julio de 2007, expedido por el Ministerio de Comunicaciones (Decreto de Convergencia) empezó a abonar el terreno para que el nuevo sistema de regulación encontrara el ambiente necesario para su implementación. No obstante, como era de esperarse, debido al poco tiempo transcurrido entre el mencionado decreto y la expedición de la Resolución No. 2058 de 2009, el mercado aún no es convergente en su totalidad, situación que dificulta la correcta aplicación de las nuevas medidas.

A pesar de los beneficios que las medidas adoptadas pueden brindar, no será tarea fácil trasladar las buenas intenciones a la práctica, pues deberán afrentarse dificultades regulatorias y técnicas de manera que se logre una verdadera migración hacia una regulación ex ante como la pretendida.

El primero de los obstáculos, lo constituye precisamente establecer si la CRT cuenta con las facultades administrativas necesarias para la definición de los mercados relevantes y operadores dominantes. Si bien, la misma Resolución 2058 desarrolla a fondo el soporte jurídico sobre las facultades en cabeza de la CRT, la sentencia T-058 proferida por la Corte Constitucional el pasado 2 de febrero de 2009, abrió nuevamente el debate sobre los límites que tienen este tipo de entidades regulatorias.

No sería extraño que este argumento fuera utilizado por los detractores de la medida, quienes podrían apelar al hecho según el cual, si bien la CRT cuenta con facultades para promover la competencia en el sector, éstas no son claras frente a la posibilidad de definir mercados relevantes en materia de competencia, facultad hasta ahora ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En lo que se refiere a la aplicación misma del modelo, es indudable que las autoridades deberán afrontar las consecuencias de adaptar una regulación utilizada en la Unión Europea, fruto de un proceso regulatorio prolongado y continuo diseñado para mercados mucho más maduros y verdaderamente convergentes, en comparación con nuestro mercado local.

El primer análisis que debe realizarse es determinar si con un sistema regulatorio tan diseminado como el colombiano, en donde existen diferentes autoridades encargadas de ejercer una regulación y control por servicios, es posible implementar una regulación ex ante basada en la definición de mercados relevantes.
La CRT, expresamente exceptúa los servicios de televisión y radiodifusión sonora, a pesar de que la realidad del mercado muestra que los operadores ofrecen servicios de televisión, telefonía e Internet a través de una misma red (triple play).

En concordancia con lo anterior, otra de las dificultades que trae el sistema de regulación ex ante es el establecimiento de una autoridad única para el sector, que como Ofcom en el Reino Unido, además de tener las facultades para definir los mercados relevantes y operadores dominantes, también ejerce la función de investigar y sancionar las posibles infracciones realizadas por parte de dichos operadores.

Al respecto, no ha sido clara la CRT respecto al régimen sancionatorio aplicable, así como tampoco frente al papel que deberá cumplir la SIC.