La expropiación indirecta en el derecho

La expropiación indirecta en el derecho

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noviembre 01 de 2007 - 05:00 a.m.
2007-11-01

Óscar Tutasaura Castellanos Especial PORTAFOLIO En el derecho internacional, la expropiación indirecta es aquella interferencia regulatoria o de política del Estado sobre el uso o la destinación que realiza un inversionista extranjero sobre su inversión, a tal punto que, a través de dicha medida estatal, se disminuye el valor o el goce de la inversión. No es la invasión física o jurídica de los bienes lo que cobra importancia en la determinación de si ha existido o no una expropiación indirecta: “es la erosión de derechos asociada con la interferencia del Estado en los derechos de propiedad”. Dentro de las conductas que pueden dar lugar a una reclamación por expropiación indirecta, resulta de interés aquella conocida como “regulación expropiatoria”, que considera que la expropiación es originada en el uso legítimo de facultades legislativas o regulatorias del Estado. Por ejemplo, en el pasado, tribunales internacionales han dicho que la expedición de normas ambientales por parte de un Estado equivalían a una expropiación indirecta, si se generaban consecuencias económicas adversas a un inversionista extranjero, condenando al Estado al pago de indemnizaciones. El problema de la expropiación indirecta es que no existe un criterio claro para trazar la línea que divide la intervención o regulación legítima de la economía de aquella intervención que resulta ilegal a la luz del derecho internacional. Los tribunales internacionales, no obstante, parecen haberse orientado por uno de dos enfoques: la ‘doctrina del poder de policía’, de acuerdo con la cual si la medida gubernamental es promulgada en interés público, y es razonable, no hay lugar a indemnización por expropiación indirecta; y, la ‘doctrina del simple efecto’ según la cual si la medida priva al inversionista de la utilidad derivada de la inversión y priva a los inversionistas de los beneficios que hubiesen obtenido como consecuencia de su inversión, es una medida expropiatoria, resultando irrelevante establecer si a través de la medida, el Estado tiene o no la intención de privar al inversionista de la utilidad de la inversión. La figura de expropiación regulatoria es desconocida en el derecho colombiano, pero la jurisprudencia del Consejo de Estado ha creado instituciones algo similares. En efecto, se ha señalado que en ciertos casos el Estado puede ser declarado responsable patrimonialmente por la expedición de leyes, o por el ejercicio legítimo y legal de funciones regulatorias por parte de las autoridades administrativas. Por ejemplo, en el caso de la expedición de actos administrativos, un particular puede demandar al Estado, mediante la ‘acción de reparación directa’, si se presentan las siguientes condiciones: (i) que se demande al Estado por la expedición de un acto administrativo legal, es decir, que se trate de una actuación legítima de la administración, y (ii) que se acredite la causación de un daño antijurídico, es decir, que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada e implique un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas. El problema conceptual de la expropiación indirecta es que no existe un criterio claro para trazar la línea que divide la intervención o regulación”.

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