El proyecto de ley sobre la competencia económica

El proyecto de ley sobre la competencia económica

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septiembre 25 de 2008 - 05:00 a.m.
2008-09-25

1. INTRODUCCIÓN

La teoría económica enfatiza los múltiples beneficios asociados con la libre competencia en los mercados, tanto en materia de eficiencia y crecimiento económico como de bienestar de los consumidores. Las investigaciones empíricas han comprobado que estos beneficios son sustanciales. Por estas razones todos los países han adoptado normas de protección a la competencia económica y a los derechos de los consumidores y, han buscado un ordenamiento institucional que permita la efectiva aplicación de esas normas.

El Proyecto de Ley No 195 de 2007, aprobado en el Senado, permitiría avances importantes en esta materia, pero tiene algunas contradicciones y defectos susceptibles de ser subsanados.

2. AUTORIDAD ÚNICA:

El Proyecto otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) las atribuciones de autoridad única en éste campo. Esta decisión es, en principio, conveniente por cuanto la dispersión de competencias actual restaba eficacia a la labor de la SIC.
Infortunadamente, el propio Proyecto contradice este principio al otorgarle al Ministerio de Agricultura la potestad de autorizar convenios que tengan por objeto estabilizar dicho sector, así contraríen las normas sobre competencia. Debería ser la SIC quien los autorice, con base en la solicitud del Ministerio de Agricultura, por cuanto éste último representa los intereses de los productores, que es necesario contrastar con los de los consumidores al momento de decidir sobre este tipo de acuerdos.
Coordinación.

De otra parte, los servicios públicos (sector financiero, salud, energía, agua, telecomunicaciones, transporte), poseen entidades especializadas encargadas de su regulación y supervisión, parte de cuyo mandato es el de la promoción de la competencia y la defensa de los derechos de los consumidores en su sector de jurisdicción. El proyecto busca garantizar la coordinación entre la SIC y estas entidades al establecer que deberá informarlas de oficio del inicio de cualquier investigación en su sector de jurisdicción y que la SIC podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia. Por simetría, las entidades de regulación sectoriales deberían también consultar a la SIC de oficio. Una y otras deberían hacer expresos sus motivos cuando se aparten del concepto de sus contrapartes.

Autonomía y Colegiatura

Un asunto de mayor importancia, que no resuelve el Proyecto, es el de la autonomía del Superintendente. Es necesario que éste pueda actuar con entera libertad, atendiendo exclusivamente a su mandato legal, sin estar sometido a presiones políticas o de grandes intereses particulares a través de la injerencia de autoridades superiores. Por ello, resulta fundamental que el Superintendente sea elegido por períodos fijos y tenga causales precisas de remoción del cargo. Más aún, sería conveniente que la Autoridad descanse en un Cuerpo Colegiado, cuyos miembros sean nominados por períodos fijos y superpuestos. Esta estructura permitiría aislar mejor a la Autoridad de presiones indebidas y garantizaría el concurso de especialistas económicos y jurídicos en las decisiones sobre competencia económica.

Financiación

Para que la acción de la SIC resulte efectiva es necesario asegurarle un financiamiento adecuado. La SIC es la cenicienta presupuestal comparada con las superintendencias sectoriales que se financian con contribuciones de sus regulados o supervisados. Comoquiera que la competencia económica beneficia potencialmente a todas las empresas que concurren al mercado, la SIC podría financiarse con una sobretasa al Registro Mercantil, en proporción a los activos de las empresas. También podría financiarse parcialmente con contribuciones de sus usuarios. De otra parte, si bien el Proyecto acierta al proponer aumentos considerables en las multas que pueda imponer la SIC, ya que las vigentes han demostrado ser irrisorias, no es conveniente que su recaudo sea un ingreso de la Superintendencia, por cuanto ello puede inducir sesgos en sus actuaciones.

3. LAS FUNCIONES DE LA SIC: ¿CONVIENE MANTENER LA APROBACIÓN Y CONTROL DE INTEGRACIONES?

La SIC lleva a cabo dos tipos de funciones de protección de la competencia que son fundamentalmente diferentes. De una parte, cumple una función investigativa y sancionatoria de eventuales prácticas restrictivas al comercio y de competencia desleal. De otra, cumple una función puramente administrativa de aprobación y control de integraciones. La primera supone una posible violación a las normas sobre competencia, La segunda no presupone violación alguna y tiene apenas un carácter preventivo.

Ha habido dos grandes escuelas en materia de protección y promoción de la competencia. De una parte, la tradición norteamericana de leyes antimonopolio buscaba limitar la concentración sectorial per se. Esta aproximación podría resultar apropiada para países con mercados internos grandes, en los cuales es difícil aducir razones de economías de escala a favor de la concentración de la actividad productiva en sector alguno. Aún así, los E.U. se han ido acercando a la práctica en otras latitudes, al aceptar la fusión de grandes entidades financieras.

La otra escuela reconoce que en países con un mercado doméstico de tamaño limitado se necesita con frecuencia aprovechar economías de escala para una exitosa competencia en los mercados internacionales. En tales casos, la concentración puede ser conveniente, pero se requiere evitar que haya 'abusos de posición dominante' en el mercado nacional. La Unión Europea adoptó este principio y es la fuente principal de desarrollo legal y jurisprudencial en la materia. En Colombia los Constituyentes de 1991 adoptaron explícitamente esta aproximación al tema de protección a la competencia (Artículo 333).

Sería conveniente que las normas sobre integraciones contenidas en este proyecto hagan referencia explícita a los conceptos anteriores. Las integraciones y fusiones son en general consustanciales a la operación de una economía dinámica. Las inconvenientes son una minoría: aquellas que buscan tan solo establecer una posición de control en el mercado, sin obtener ganancias importantes en términos de eficiencia y competitividad internacional en razón de la existencia de economías de escala o sinergias entre las fortalezas de las empresas que se fusionan o integran.

Por estas razones muchos paises no exigen aprobación previa de las integraciones. Es posible que convenga mantenerla en nuestro caso. Pero, para evitar que ella se convierta en un freno al crecimiento económico, la Ley (y no el reglamento) debería estipular que solamente requieren permiso previo las integraciones de empresas cuyas ventas sumadas de uno de sus productos represente más de un treinta por ciento del mercado respectivo o, en su defecto, cuyos activos sumados representen una suma considerable.

4. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y LOS COMPETIDORES

La distinción anterior resulta clave a la hora de establecer procedimientos. De una parte, sería conveniente que el Proyecto señalara explícitamente a los consumidores y competidores como terceros interesados en las investigaciones administrativas sobre prácticas comerciales restrictivas o de competencia desleal y, les otorgara plenas garantías procesales. En contraste, no sería deseable que se otorgara plenas garantías procesales a los competidores en el proceso de aprobación de integraciones por cuanto ello podría resultar en tácticas dilatorias que entorpecerían el proceso normal y usualmente conveniente de fusiones e integraciones. Ello no obsta para que competidores y consumidores tengan la oportunidad de remitir comentarios a la SIC sobre las integraciones propuestas y ésta esté obligada a referirse a ellos en forma global.

Asimismo, en la actualidad los consumidores o competidores afectados por prácticas restrictivas a la competencia no gozan de un proceso administrativo expedito para obtener indemnización por daños resultantes de dichas prácticas. Podría contemplarse la posibilidad de otorgar a la SIC funciones jurisdiccionales en materia de prácticas comerciales restrictivas, como ya las tiene con respecto a las prácticas de competencia desleal.

Más allá del actual proyecto, resultaría conveniente estudiar y proponer un desarrollo reglamentario de la acción popular y de grupo para la defensa del derecho colectivo de la libre competencia que facilite su utilización para este propósito. La Constitución del 91 incorporó la acción popular a nuestro ordenamiento jurídico e incluyó explícitamente la libre competencia económica como derecho colectivo, por cuanto afecta positivamente los intereses de toda la población, ya que redunda en una mayor eficiencia de todo el sistema económico y promueve un crecimiento más acelerado.

Desafortunadamente, su utilización como medio de defensa del derecho colectivo a la libre competencia ha sido limitada y poco efectiva, en contraste con su aplicación exitosa a favor de la protección del medio ambiente y el espacio público.

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