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Jueves 17 de Abril 2014

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JurídicaLexbase Colombia

Prórroga de Contratos de Concesión de Obra Pública

09/09/2008

¿Existe un derecho adquirido a la prórroga de un contrato de concesión? ¿Son automáticas sus prórrogas?


 


1.         Introducción.


 


1.1. Como es bien sabido, el 16 de julio de 2007 fue expedida la Ley 1150, en la cual, entre otros asuntos, se reguló la prórroga de los contratos de concesión de obra pública. Se dijo al respecto en el artículo 28 de dicha ley:


 


“De la prórroga o adición de concesiones de obra pública.  En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos.  Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.”.


 


1.2. Tal artículo ha generado varios interrogantes en su aplicación, particularmente en aquellos contratos que se encontraban en ejecución en el momento en que entró a regir la nueva ley. Dentro de ellos, destaco los siguientes: Qué debe entenderse por prórroga o adición y cómo afectan dichos conceptos el plazo de un contrato de concesión? ¿Cuál es el plazo estimado de una concesión de obra pública?  ¿Qué debe entenderse por mismo corredor vial? ¿Qué normatividad rige las adiciones o prórrogas futuras y las que no se habían perfeccionado antes de la vigencia de la ley?


 


1.3. Trataré, en consecuencia, de responder tales interrogantes, advirtiendo de antemano, que los razonamientos que se exponen en estas cuartillas son, como es natural, opinables. En ello no hay novedad. Al fin y al cabo, como ya lo ha recordado George Steiner, “En las humanidades, toda teoría no es más que una intuición que se vuelve impaciente”.


 


2. Prórroga o adición en el contexto del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007.


 


2.1  Por fuera del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, sí existen diferencias entre prórroga y adición de contratos. Hay contratos que son prorrogables y otros que no lo son (1). Hay unos que son adicionables pero no prorrogables. En las prórrogas, además, el referente para la modificación del plazo es el plazo mismo (2), en tanto que en las adiciones el referente es el valor del contrato (3). Adicionalmente, hay “verdadera adición” y no prórroga, “cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato (4)”.


 


2.4. Sin embargo, en el contexto del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, las diferencias anteriormente mencionadas no son relevantes, habida cuenta que dichos términos se utilizan como sinónimos (“prórroga o adición”) y que el postulado contenido en el mismo (según el cual el plazo estimado no puede ser excedido en más del 60%), se predica tanto para la prórroga como para la adición. Así mismo, tanto en las prórrogas como en las adiciones hay alteración del objeto pactado, pues en ambos eventos el plazo puede remunerar “obras adicionales dentro del mismo corredor vial”. Para ello no es relevante el “monto de la inversión”.


 


2.5. Por tales razones, dichos conceptos afectan de la misma manera el plazo estimado de las concesiones de obra pública.


 


2.6. Por último, la previsión del artículo 28 cobija también a las concesiones de tercera generación. Hoy ya no resulta aplicable lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 14 de abril de 2005 (5), en el que se concluyó que las concesiones de tercera generación, una vez obtenido el ingreso esperado, no eran adicionables. Dijo dicha Corporación:


 


“En este evento se advierte claramente que cuando el concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de concesión termina y se debe proceder a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la ley 80 y 36 de la ley 105, ambas de 1993.


 


“No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del contrato, sencillamente porque éste ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo, quedando pendiente tan sólo el trámite de su liquidación.


 


“El objeto del contrato y sus obligaciones se han cumplido, de ahí que continuar su ejecución sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo estipulado, en relación contractual jurídicamente ha concluido.


 


“La obra contratada se ha realizado y por lo tanto, si se requiere hacer otras obras, habría que celebrar un contrato para el efecto, mediante los procedimientos establecidos, que contemple este nuevo objeto”.


 


3. Lo que debe entenderse por “plazo estimado” de una concesión de obra pública.


 


3.1. Para algunos comentaristas de la Ley 1150 de 2007 plazo estimado es equivalente al “plazo estimado en un inicio” (6). 


 


3.2. Discrepo de tal opinión.  Para las concesiones de obra pública vigentes al momento de la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007, plazo estimado no es igual a plazo inicial. En primer término, porque la expresión “plazo estimado inicialmente” (introducida en el segundo debate de la Cámara de Representantes) fue eliminada en la conciliación respectiva y sustituida por la expresión “plazo estimado”, que es la contenida en el artículo 28. En segundo término, porque respecto de las concesiones mencionadas, el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 no fue retroactivo sino retrospectivo (7).  Esto no solamente ocurrió con la prórroga o adición de las concesiones de obra pública, sino también con las multas aplicables en los contratos estatales (artículo 17).


 


3.3. Por último, el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 fue la manera de resolver la discusión existente sobre la aplicación o no a las concesiones de obra pública del límite de adición del 50% del valor establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Esa fue la tesis prohijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 12 de diciembre de 1997 (8), tesis que tampoco resulta aplicable en la actualidad. Dijo la Sala:


 


“La adición de los contratos de concesión para la construcción, rehabilitación o conservación de proyectos de infraestructura vial, llamados también de concesión de obras de infraestructura de transporte, no tiene límite cuando se utilizan ingresos adicionales, esto es, ingresos que sobrepasen un monto máximo acordado en el contrato, para la realización de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de conformidad con el artículo 33 de la ley 105 de 1993.


 


“Si se utilizan recursos distintos a los mencionados ingresos, la adición de tales contratos tiene como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato original, de acuerdo con el artículo 40 de la ley 80 de 1993”.


 


3.4. Así las cosas, plazo estimado es igual al plazo pactado al momento de la entrada en vigencia del artículo 28, entendiendo por tal el plazo inicial y las adiciones perfeccionadas hasta ese momento.


 


5. Los alcances de la expresión “mismo corredor vial”.


 


5.1. El artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 no define la expresión “mismo corredor vial”. Estimo que para interpretarla podría acudirse a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, norma que se refiere al “mismo sistema vial”.  En consecuencia, “mismo corredor vial” podría entenderse como sinónimo de “mismo sistema vial”.


 


5.2. Bajo tal perspectiva, es la “relación directa de las nuevas obras con las inicialmente pactadas” lo que a la postre define lo que debe entenderse por “mismo corredor vial”. Ese fue el criterio utilizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 12 de diciembre de 1997, al interpretar el artículo 33 de la Ley 105 de 1993.  Dijo la Sala: 


 


“La expresión "dentro del mismo sistema vial" mencionada en el artículo 33 de la ley 105 de 1993 significa que las obras adicionales deben tener relación directa con éste, ya sea que constituyan una vía alterna a la proyectada, una prolongación o derivación de la misma en cualquiera de sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro de los límites físicos del proyecto vial de la concesión inicial.”


 


5.3. Este criterio también fue aplicado por la justicia arbitral, al aprobar mediante providencia de 20 de octubre de 2004, el acuerdo conciliatorio suscrito entre Autopistas del Café S.A. y el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-. 


 


6. Formalización de las prórrogas o adiciones futuras y no perfeccionadas.


 


6.1. Si la adición no se perfeccionó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la misma se someterá al artículo 28 de dicha ley y consumirá el plazo del 60%. Esta es una consecuencia de la aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración. 


 


6.2.  Tal interpretación fue adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto de 17 de mayo de 1994 (9). Se aplicó, además, a las adiciones de contratos suscritos al amparo del Decreto Ley 222 de 1983, los cuales se encontraban en ejecución a la hora de la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993. Dijo la Corporación:


 


“Si el tránsito de legislación implica que los contratos ya celebrados y en vigor se rigen por las correspondientes cláusulas contractuales y "las leyes vigentes al tiempo de su celebración", las reformas o adiciones a esos mismos contratos, en cuanto implican nuevos acuerdos de voluntades, no se rigen por los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993, sino por la nueva legislación: si la ley garantiza los convenios o contratos celebrados, para que se rijan por la ley vigente en la fecha de su perfeccionamiento, los nuevos convenios, adiciones, reformas o prórrogas de los mismos, no están comprendidos por este tratamiento de excepción y se rigen por la nueva legislación. La mejor prueba de ello consiste en verificar que las prórrogas, reformas o adiciones de los contratos se pueden convenir o no, sin que ellos pierdan su propia entidad; lo que permite concluir que las reformas y adiciones son sobrevinientes o posteriores al contrato original. Además, el principio general consiste en que la ley desde su promulgación, rige los contratos o convenios futuros y, sólo excepcionalmente, los ya celebrados se regulan por la legislación vigente al tiempo de su celebración. Se trata, en consecuencia, de una excepción que es por principio general de derecho, de restrictiva interpretación”.


 


6.3. Otro parecer podría resultar de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Ha dicho ésta, por ejemplo, en sentencia de 2 de septiembre de 2004 (10), lo siguiente:


 


“Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia –mas no su validez- como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó.”.


 


6.4. Lo anterior implicaría, en principio, una controversia. Estimo, con base en la retrospectividad comentada y en los propósitos que animaron la aprobación del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, que sería más adecuada la interpretación contenida en el concepto de 17 de mayo de 1994 anteriormente citado.


 


7. A título de conclusión.


 


Ya está definido que no existe derecho adquirido a la prórroga de un contrato (11). También, que las prórrogas no pueden ser automáticas (12). A la misma claridad deben conducir los análisis y debates que se susciten sobre los alcances del artículo 28 de la Ley 1150 de 2007. Al logro de tal cometido se ha pretendido contribuir con las reflexiones que se han expuesto, las cuales amablemente me fueron solicitadas por LexBase.


 


* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Ex Director de la Especialización de Gestión Pública e Instituciones Administrativas de la Universidad de Los Andes, Ex catedrático de la misma Universidad y Conferencista de la Universidad Javeriana y del CESA, Arbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y especialista en el tema de concesiones. weinerariza@cable.net.co.

1 Conforme al artículo 10 de la Ley 335 de 1996 las concesiones de espacios de televisión no son prorrogables.

2 Así por ejemplo, conforme al artículo 36 de la Ley 80 de 1993 hay prórroga en las concesiones de prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones cuando, sin modificar el objeto pactado, el plazo del contrato se renueva, por “un lapso igual”. Lo mismo ocurre en el parágrafo 2 del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 que dice, a propósito de las concesiones y licencias de los servicios postales, que el plazo de las mismas “podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término”

3 El parágrafo del artículo 40 se refiere a la adición de contratos estatales, indicando que los mismos “no podrán adicionarse en más del cincuenta (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.”

4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1439, Concepto de 18 de julio de 2002. M.P. Doctora Susana Montes de Echeverry.

5 Radicación 1.636, Consejero Ponente: Doctor Gustavo Aponte Santos

6 Gonzalo Suárez Beltrán, “Reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Comentarios a la Ley 1150 de 2007” (Legis, 2007, pág. 143)

7 La retrospectividad es “una forma de retroactividad,… en cuanto que una norma puede variar las situaciones jurídicas constituidas de acuerdo con normas anteriores. Se diferencia la retrospectividad de la retroactividad en que ésta actúa sobre la causa generadora de un derecho, mientras que la retrospectividad actúa sobre los efectos que todavía no se han producido.” (Jaime Giraldo Angel, “Metodología y técnica de la investigación jurídica”, Ediciones Librería del Profesional, 1985, Pág. 226)

8 Radicación 1050. M.P. César Hoyos Salazar.

9 Radicación 601. M.P. Jaime Betancur Cuartas

10 Expediente No. 14.578. M.P. Doctora María Helena Giraldo

11 Corte Constitucional, sentencia C-350/1997.

12 Corte Constitucional, sentencia C-949/2001.


 


Eventos:


 


Congreso Internacional de Empresas Familiares. Barranquilla, septiembre 25 y 26 de 2008. Alianza Suárez Asociados y FENALCO


 


Más información:


 


http://www.suarezconsultoria.com/downloads/downloads.htm


 


 


ACRIP Bolívar: XI Simposio Internacional de Gestión Humana, Cartagena, del 21 al 23 de septiembre de 2008. Mayores informes: http://www.acripbolivar.org/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=33&Itemid=48


 


 


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