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Análisis

Un tratado para cambiar el mundo tributario

En 2016 se emitió el denominado Instrumento Multilateral, para implementar de manera generalizada medidas que impidan el uso abusivo de los tratados.

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junio 26 de 2018
2018-06-26 08:59 p.m.
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Los tratados internacionales sobre impuestos –convenios para evitar la doble imposición– son suscritos por los países con el objeto de estimular entre ellos la circulación de bienes, servicios, inversión, tecnología y personas.

Tales acuerdos contienen un conjunto de reglas que buscan hacer más atractivas las transacciones de los residentes de una nación con la otra nación parte del tratado. Por ejemplo, establecer reducciones en los impuestos aplicables (generalmente en la retención en la fuente), asegurar que el impuesto que se paga en un país pueda ser tomado como crédito tributario o descuento en el otro país, y evitar la aplicación de reglas discriminatorias en materia tributaria, entre otras.

Adicionalmente, suelen incorporar reglas que facilitan la actividad de las autoridades tributarias, tales como: medidas de cooperación mutua e intercambio de información, y mecanismos de resolución de controversias entre las administraciones tributarias.

Sin embargo, desde hace muchos años, existe la preocupación general de que estos tratados han dado cabida a situaciones de abuso, pues en ocasiones, por el simple hecho de establecer una compañía sin mayor sustancia, actividad económica y presencia real en un país, se puede llegar a solicitar los beneficios que ofrece la red de tratados de impuestos que tiene dicha jurisdicción. Esta práctica se ha conocido como el treaty shopping.

Ante dicha problemática la Ocde, como parte de su iniciativa de medidas tributarias internacionales anti-abuso (conocida como BEPS - Base Erosion and Profit Shifting) logró reunir alrededor de 100 jurisdicciones para negociar lo que sería una convención multilateral que pudiera modificar de manera masiva los cerca de 3.000 tratados tributarios que se estima existen en la actualidad, sin que sea necesario renegociar cada uno individualmente. En desarrollo de lo anterior, a finales del 2016 se emitió el denominado Instrumento Multilateral (IML), para implementar de manera generalizada medidas que impidan el uso abusivo de los tratados.

EL IML a la fecha ha sido suscrito por 78 jurisdicciones, incluyendo Colombia, y se espera que el número de firmantes siga creciendo. Entre ellos están la mayoría de las principales economías del mundo, así como algunas jurisdicciones que han sido criticadas por sus prácticas tributarias, como Panamá. Entre los que no han firmado el IML se encuentra EE. UU. –aunque participó de las negociaciones–. Sin embargo, frente a este caso, se ha considerado que sus tratados ya contienen normas antiabuso que generalmente exceden las reglas que se buscan implementar mediante el IML.

El IML introducirá varias medidas antiabuso. Entre ellas se puede destacar una declaración en cuanto a que el objetivo de los tratados de impuestos no solo es prevenir la doble imposición, sino evitar generar oportunidades de no tributación de las rentas y evasión tributaria.

Igualmente, se incluirá una norma antiabuso de alcance general que se ha denominado test de propósito principal. Bajo este, los beneficios de un tratado no procederán si con base en los hechos y circunstancias se puede concluir que una transacción o acuerdo tiene como uno de sus propósitos principales el obtener beneficios del tratado. Lo anterior, salvo que en la situación particular el beneficio esté acorde con el objetivo del tratado. Como desde ya se puede advertir, este test implica un grado de subjetividad que podrá dar lugar a muchas interpretaciones y discusiones.

A nivel mundial, el IML entrará en vigor el próximo 1 de julio, siendo aplicable en dicha fecha a los tratados suscritos entre los países que lo habían ratificado a marzo de este año (Austria, Isla de Man, Jersey, Polonia y Eslovenia) y en el futuro, en las demás jurisdicciones, a medida que lo vayan ratificando.

En el caso de Colombia, se deberá esperar la aprobación por el Congreso y la revisión de la Corte Constitucional, siendo posible que esto tome mayor celeridad considerando la aceptación de Colombia como miembro de la Ocde.

En nuestro país, los tratados de impuestos de carácter general en vigor se verán modificados por el IML, salvo el existente en el ámbito de la CAN y el que se tiene con Suiza, jurisdicción que reservó la aplicación del IML en relación con Colombia. Por supuesto, el impacto podrá ser mayor en tratados que no contienen actualmente ninguna cláusula general antiabuso, como es el caso del acuerdo vigente con España.

Por otro lado, en los nuevos tratados que ha venido recientemente negociando Colombia ya se encuentra la influencia del IML, puesto que en estos se vienen incluyendo desde el inicio buena parte de las medidas antiabuso que propone esta convención.

En el contexto del IML, el análisis del acceso a los beneficios que ofrecen los tratados de impuestos será más exigente y se requerirá una revisión más cuidadosa de las transacciones y su sustancia económica. Sin lugar a dudas, si el IML cumple su objetivo será un acuerdo que cambiará la aplicación de los tratados de impuestos en el mundo, y por ello, las compañías deben comenzar a prepararse y planear para el impacto que puede representar.

Luis Orlando Sánchez
Socio de Impuestos Internacionales de EY.

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