En defensa de un control necesario

El control sobre integraciones empresariales no constituye una presunción de mala fe de las empresas, pues es la ley la que establece los parámetros por los cuales se puede objetar una operación.

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agosto 31 de 2009 - 05:00 a.m.
2009-08-31

El pasado 6 de agosto fue demandada ante nuestra Honorable Corte Constitucional los Artículos 9,11,12 y 13 de la Ley 1340 de 2009, referentes al control previo de integraciones empresariales pues, en sentir del demandante, el abogado Darío Alberto Múnera Toro, el referido control es inconstitucional, porque establece una restricción irrazonable a la libre empresa y a la libertad de competencia, que no atiende a ninguno de los propósitos de la intervención del Estado en la economía previstos en los Artículos 333 y 334 de la Constitución. Carece de toda lógica, arguye el accionante, establecer "un control previo a las integraciones empresariales, porque el control ya no sería sobre el abuso de la posición dominante, que es uno de los fines constitucionales para la intervención de la economía, sino sobre la posición dominante misma, que de suyo no merece reparo alguno".

Por lo demás, afirma el demandante, establecer un control previo sobre las integraciones económicas es "consagrar una presunción o sobre lo peligrosas que son las consecuencias de tales integraciones, (...) o sobre la perversidad de las empresas que intervienen en la integración", lo cual atenta contra el principio de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución.

Inconveniencia

Varios de nuestros empresarios aducen, adicionalmente, razones de conveniencia para que se elimine el control a las concentraciones empresariales, argumentando, en síntesis: (I) que el control impide que nuestros empresarios puedan crecer por medio de adquisiciones para poseer una 'masa crítica' que les permita competir internacionalmente; (II) que las concentraciones están motivadas por la generación de economías de escala, motivo por el cual el control provocaría perdidas de eficiencia que en ultimas perjudican a los consumidores; (III) que en economías con un alto grado de apertura como la Colombiana, las importaciones se encargan de disciplinar a las compañías con un alto grado poder de mercado y (IV) que es un procedimiento oneroso para los empresarios, pues genera un tramite burocrático que conlleva demoras en los procesos de reestructuración de las empresas.

Es bien sabido que conclusiones surgidas de premisas cuestionables, hacen que la conclusión lo sea igualmente, pues el efecto sigue la suerte de la causa. Y es precisamente esto lo que ocurre con el razonamiento de los que consideran inconstitucional e inconveniente el control previo a las integraciones empresariales.
Este control tiene como única finalidad garantizar la competencia en los mercados y, por ende, que se obtengan los beneficios que se derivan de una economía basada en la libre y leal competencia, como lo son, entre otros, la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Constitucionalidad

Los artículos acusados de la ley 1340 del 2009 desarrollan el mandato del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia que ordena que "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restringa la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional", lo que puede suceder cuando se permite las integraciones empresariales que generan una indebida restricción a la libre competencia.

El objeto del control ex ante de las integraciones no es limitar la libertad de empresa, impidiendo las decisiones empresariales que lleven a un aumento en el tamaño de las empresas como respuesta a los cambios en los mercados, -pues las concentraciones, como regla general, generan efectos positivos- sino impedir solo aquellas que dificulten una competencia efectiva, por los efectos negativos que ello genera para la competitividad empresarial y sobre el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el control sobre las integraciones empresariales es una materialización del precepto constitucional que establece el bien común como limite a la libertad de empresa, lo que justifica que el interés de las empresas en concentrase pueda ser limitado por el Estado, pues existe una prelación del interés colectivo sobre el meramente individual.

El control sobre las integraciones empresariales no constituye una presunción de mala fe de las empresas que pretenden concentrarse, pues es la propia ley la que establece los parámetros objetivos y concretos por las cuales se puede objetar una operación- la restricción indebida de la competencia-, sin que ello signifique una violación al régimen de competencia, pues el control de integraciones, se reitera, es de carácter eminentemente preventivo, que tiene por objeto impedir la creación, por medio de adquisiciones, de empresas que tengan la habilidad para ejercer un poder de mercado. No es necesario que se incurra en una práctica anticompetitiva que, por lo demás, no se puede demostrar por cuanto la integración no se ha materializado.

Conveniencia

Es bien sabido que cuando estamos frente a mercados competitivos, el resultado es estimulo a la innovación, mayor eficiencia, menores precios y productos de mejor calidad. Por el contrario, mercados no competitivos, producen los resultados opuestos, es decir, desestimulan la innovación, generan ineficiencias, precios altos y productos de menor calidad. El control previo a las integraciones empresariales busca evitar aquellas concentraciones que dificultan una competencia efectiva, por los efectos que ello genera para la competitividad empresarial y para el bienestar de los consumidores. Las concentraciones empresariales, generalmente, no afectan significativamente la competencia. Es más, muchas de ellas la incrementan, como es el caso de mercados atomizados y fragmentados. Un mercado con pocas empresas de tamaño considerable puede ser más competitivo que un mercado compuesto por muchas empresas pequeñas y similares. Sin embargo, si la integración reduce sustancialmente o elimina la competencia, debe prohibirse para evitar que se reduzca el bienestar de la sociedad.

El control de las concentraciones tiene por objeto impedir, por regla general, que por medio de integraciones empresariales se establezcan empresas con capacidad para ejercer un poder de mercado que les garantice rentas monopolísticas. Es económicamente deseable que las empresas colombianas puedan ser líderes en el mercado internacional. Sin embargo, ese fin no debe lograrse a costa de los consumidores colombianos y el desarrollo de nuestra economía, que es lo que sucede cuando se permiten integraciones que conllevan esas posiciones de dominio.

Con tal fin, obviamente, es preciso examinar si existen barreras al ingreso de nuevos agentes que compitan y si existen, no obstante la apertura de un mercado, barreras naturales o de mercado que impidan las importaciones. Si ello no es así, es decir, si las importaciones pueden disciplinar a un monopolista, la concentración no será objetada por la autoridad de competencia, pues la finalidad del control, se reitera, es evitar solo aquellas integraciones que restrinjan indebidamente la competencia.

Ahora bien, para minimizar el costo que implica para los empresarios el control previo a las integraciones empresariales, la ley tiene establecido, conforme a las recomendaciones internacionales, un silencio administrativo positivo una vez transcurra un periodo razonable de tiempo sin que la administración se pronuncie. Aunque la ley 1340 en vez de reducir al mínimo la lentitud burocrática, amplió el plazo del término para analizar la operación de integración, lo que constituye un retroceso frente al régimen del artículo 4 de la ley 155 de 1959, ello no puede constituirse en el argumento para evitar el control a las concentraciones empresariales.

En síntesis, la ausencia de un control previo a las integraciones empresariales, como sucede en los países más subdesarrollados, acarrearía renunciar a la posibilidad de objetar aquellas integraciones que eliminan o disminuyen sustancialmente la competencia y reducen el bienestar general de la sociedad y, por ende, tienen efectos perjudiciales en nuestro país. Por lo demás, la ausencia del control implicaría falta de coherencia en la legislación sobre el derecho de la competencia, pues como se afirma en la ley tipo de defensa de la competencia, "no tiene sentido prohibir un cartel cuando no se es capaz al mismo tiempo de actuar contra sus miembros sí estos se fusionan".

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