En los últimos dos o tres años se ha visto en otras jurisdicciones un auge en la expedición de ciertas pólizas de seguros que, si bien existían en el mercado hace tiempo, no habían sido utilizadas masivamente.
Se trata de los seguros que amparan al comprador o al vendedor en fusiones o adquisiciones de empresas, puntualmente en la responsabilidad por pérdidas asociadas al activo después de que este ha sido vendido.
En Colombia se impone cada vez más la tendencia internacional.
La responsabilidad del vendedor no se limita a lo que dicta la ley en su marco general, sino que es acordada por las partes con base en las llamadas “manifestaciones y garantías”, que se hacen sobre el objeto de la venta y que no son nada diferente de “aseveraciones” o “afirmaciones” hechas por el vendedor sobre lo que vende y sus características, las cuales, en caso de ser incorrectas y que el comprador sufra pérdidas por esto, determinan si hay lugar o no a indemnizar.
Las pólizas cubren precisamente esto: las “manifestaciones y garantías” hechas en un contrato y, en ese sentido, son diferentes de los seguros de cumplimiento tradicionalmente entendidos en Colombia, los cuales normalmente tienen amparos en relación con el cumplimiento del objeto o prestación principal del mismo (la venta de la empresa y el pago del precio, en estos casos), pero no con la responsabilidad posterior a la venta.
Las pólizas sobre “manifestaciones y garantías” cubren cosas diferentes dependiendo de a favor de quién sean expedidas. Si se expiden para el comprador, cubren las pérdidas que haya sufrido por efecto de una inexactitud en las "manifestaciones y garantías" del vendedor. Por su parte, cuando se expiden a favor del vendedor, las pólizas cubren las posibles reclamaciones que le puedan llegar a hacer un comprador por el mismo concepto.
Contar con una póliza de esta naturaleza puede ser ventajoso para cualquiera de las dos partes.
Para un vendedor resulta provechoso contar con esta cobertura, entre otras razones, para reducir el riesgo de una reclamación contra su patrimonio, lo cual es particularmente importante en transacciones que involucran fondos de capital privado cuyo objetivo es entregar rentabilidad a sus inversionistas tan pronto como sea posible sin retener riesgos. Igualmente, pueden permitir al vendedor hacer reorganizaciones previas a la venta sin tener que entrar en una negociación con el comprador para que asuma los riesgos asociados a las mismas, o sin tener que dar coberturas o garantías adicionales.
Por otro lado, para un comprador los beneficios de contar con una póliza son numerosos, ya que puede -a manera de ejemplo- hacer una oferta más competitiva para la adquisición del activo, al estar en una posición en la que puede aceptar una menor responsabilidad del vendedor (en monto, tiempo o ambas) o cerrar una transacción sin necesidad de exigir que haya fondos en garantía. Cualquiera de estas puede hacer la diferencia para ganar en un proceso competido.
Otra gran ventaja es la posibilidad de obtener cobertura para contingencias, que en condiciones normales no tendría, como es el caso de adquisiciones en bolsa o con fondos de capital privado.
Así mismo, este comprador podrá comprar a vendedores de dudosa solvencia, abiertamente quebrados o en jurisdicciones donde demandar judicialmente una indemnización es difícil o demorado.
Desde el punto de vista de costos para las partes involucradas, si bien estas pólizas hasta hace algunos años eran costosas (el precio oscilaba entre el 5-6 por ciento del valor asegurado), en la actualidad se consiguen entre 1-4 por ciento del mismo valor, mas la comisión para el corredor dependiendo del tamaño y demás particulares de la transacción. Si se recurre a corredores experimentados, una póliza podría estar lista aproximadamente de una a tres semanas, lo cual evita generar traumatismos para la transacción si se hace en paralelo con los demás contratos.
La negociación de una póliza de estas típicamente comprende la cobertura (se consiguen normalmente pólizas de hasta 50 millones de dólares en el mercado), el deducible y las exclusiones que quizás son el aspecto más importante.
Además de las exclusiones normales hechas por las aseguradoras, normalmente, una póliza de este tipo no cubrirá reclamaciones por perjuicios sufridos como consecuencia de una violación del régimen de manifestaciones y garantías conocida por el asegurado al momento de otorgarse la póliza.
Dicho lo anterior, y a manera de conclusión, debe decirse que las pólizas son una herramienta asequible y externa a la transacción, que permite a las partes resolver puntos complejos en una negociación o incluso ganar una posición de ventaja.
En la medida en que este tipo de transacciones se vuelven más y más comunes en el mercado colombiano, se hace cada vez más importante que los actores involucrados no desaprovechen este mecanismo, que seguramente dará mucho de qué hablar en el futuro.
Martín Acero Salazar
Socio de Prietocarrizosa, líder del área de práctica de impuestos y colíder del área de fusiones y adquisiciones. Con coautoría de Nicolás Tirado Tirado, asociado senior de Prietocarrizosa.
