Es un hecho notorio que el avance tecnológico en los últimos años ha impactado en prácticamente todos los sectores económicos, así como en la forma de contraer obligaciones por parte de una persona. Ello ha permitido, por ejemplo, empezar a implementar el uso de títulos valores electrónicos de forma masiva.
Si bien existen diversas clases de títulos valores electrónicos, ha sido la factura y el pagaré los que en la práctica han tenido un mayor desarrollo a tal punto que la factura electrónica cuenta con una amplia regulación desde el punto de vista jurídico y técnico. Esto debido, en gran parte, a que su implementación es obligatoria en Colombia.
Por otro lado, el pagaré desmaterializado (el que nace en soporte papel y luego se desmaterializa) y el inmaterial (el que nace y muere en formato digital), carecen de una normativa tan amplia como el de la factura, lo cual se ha prestado para algunas confusiones en cuanto al régimen jurídico de dichos títulos valores electrónicos, sobre todo en cuanto a las entidades autorizadas para su custodia y anotación en cuenta.
Debido a lo anterior, resulta pertinente aclarar cuáles son las entidades que pueden realizar la custodia y anotación de este tipo de títulos. Se ha extendido una errada creencia generalizada según la cual solamente los Depósitos Centralizados de Valores pueden efectuar este tipo de labores respecto de los pagarés desmaterializados, desconociendo la competencia de las Entidades de Certificación Digital en la materia.
El entendimiento de que un pagaré desmaterializado solamente puede ser custodiado por medio de un Depósito Centralizado de Valores nace de normas como la Resolución Externa No. 6 de 2001, emitida por el Banco de la República, la cual establece que los pagarés desmaterializados deben estar “depositados para custodia y administración ante un depósito centralizado de valores debidamente autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia”.
Esta normativa se emitió en un ámbito muy específico, señalando “los apoyos transitorios de liquidez del Banco de la República a los establecimientos de crédito”. Es decir, el requisito de que los pagarés desmaterializados sean custodiados por un Depósito Centralizado de Valores solo aplica para el ámbito específico de la Resolución Externa mencionada arriba.
Por su parte, otras personas indican que los pagarés desmaterializados solamente pueden ser custodiados por Depósitos Centralizados de Valores en virtud de lo establecido en las Leyes 27 de 1990 y 964 de 2005, así como sus respectivos decretos reglamentarios. Sin embargo, estas dos leyes regulan, entre otras cosas, el mercado de valores, por lo cual, ante la similitud de los términos, erróneamente se ha trasladado el régimen legal de mercados de valores a los títulos valores, aun cuando son conceptos distintos.
Los valores son definidos en la Ley 964 de 2005 como “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”. Podrán ser valores las acciones, los bonos, los títulos de deuda pública, entre otros. Por su parte, los títulos valores son regulados en el Código de Comercio y se definen como los documentos “necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”. Como se evidencia, los valores y los títulos valores, son figuras totalmente distintas, partiendo desde su definición y pasando por el régimen jurídico aplicable.
Esta diferenciación es de suma importancia, debido a que permite establecer que las normas que regulan el mercado de valores no son necesariamente aplicables a los títulos valores. Con base en esto, si se quiere conocer el régimen jurídico de los pagarés desmaterializados, se debe acudir en primera instancia al Código de Comercio, pues el pagaré es un título valor y no un valor.
Así las cosas, dado que ni el Código de Comercio ni una norma especial establecen requisitos especiales para la emisión de pagarés desmaterializados (a diferencia de lo que ocurre con la factura electrónica) se concluye que tanto la creación como la circulación de dichos títulos valores se rige por la Ley 527 de 1999, la cual reglamenta los documentos electrónicos.
En conclusión, lo importante respecto de los pagarés desmaterializados es cumplir con la reglamentación de la Ley 527 de 1999, especialmente en lo que respecta a los equivalentes funcionales, tal y como lo ha manifestado la Superintendencia Financiera en diversos conceptos.
¿Cómo custodiar y preservar un pagaré electrónico?
Ningún acreedor quisiera que la obligación garantizada por el deudor a través de un pagaré desmaterializado no pueda ser exigible ante una autoridad judicial, bien porque no se logra tener certeza de la autenticidad del pagaré desmaterializado o porque el mismo haya sido eliminado del disco duro o el soporte donde se encontraba almacenado.
Esta necesidad palpable de seguridad jurídica en los pagarés desmaterializados permite indicar que la mejor opción es que tanto la custodia de los títulos valores electrónicos como la anotación en cuenta se realicen mediante una entidad especializada, que permita brindar tranquilidad a las partes interesadas. El acreedor podrá confiar en que el pagaré desmaterializado podrá ser cobrado ante una autoridad judicial en un futuro y el deudor sabrá que el valor consignado en dicho pagaré no será modificado.
Así, para la custodia, se tendrán dos opciones; por vía excepcional, cuando los pagarés desmaterializados tengan como destino su utilización en operaciones transitorias de liquidez ante el Banco de la República, la custodia deberá ser delegada a un Depósito Centralizado de Valores, debido a que hay norma expresa al respecto. La segunda opción, aplicable para la mayoría de pagarés desmaterializados que están en circulación o que vayan a ser emitidos es delegar tanto la custodia como la anotación en cuenta a entidades especializadas en brindar seguridad jurídica y probatoria en el entorno electrónico. Estas son las Entidades de Certificación Digital, reguladas en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 333 de 2014.
Las Entidades de Certificación Digital no solamente se encuentran facultadas de forma expresa para realizar las actividades de custodia y anotación en cuenta de títulos valores electrónicos de conformidad con lo preceptuado en la Ley 527 de 1999, (incluyendo el pagaré desmaterializado), sino que además brindan servicios de certificación digital que permiten presumir la autenticidad de documentos electrónicos.
Así las cosas, las Entidades de Certificación Digital no solamente se encargarán de salvaguardar la integridad del pagaré desmaterializado y su preservación en el tiempo, sino que también podrán brindar a los firmantes de dicho título valor instrumentos para validar su identidad en el entorno electrónico, otorgando incluso un mayor nivel de seguridad que el que se tendría al suscribir un pagaré en medios físicos o análogos.
Para terminar. Solo es obligatorio acudir a un Depósito Centralizado de Valores para la custodia y anotación en cuenta de pagarés desmaterializados en casos señalados taxativamente en la norma, como acontece con los apoyos transitorios de liquidez. En las demás situaciones se aplicará la norma de carácter general, resaltando que para preservar la seguridad jurídica del título valor electrónico se debe acudir a las Entidades de Certificación Digital, entidades facultadas para efectuar operaciones de custodia y anotación en cuenta.
Por: Héctor José García. Director Observatorio Gobierno y TIC U. Javeriana.
Presidente Camerfirma Colombia www.camerfirma.co
