Damián Montes P.
análisis

Realismo y gobernanza multinivel en la contratación estatal

Es aceptable hablar de “realismo mágico jurídico” en nuestro sistema de contratación cuando se advierte la presencia de situaciones anómalas.

Damián Montes P.
POR:
Damián Montes P.
enero 24 de 2019
2019-01-24 08:27 p.m.
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El movimiento del realismo jurídico norteamericano realizó un gran aporte a la comprensión del funcionamiento de los sistemas legales occidentales al señalar que los operadores jurídicos crean el derecho en los casos concretos. El carácter antiformalista común a la mayoría de autores de este movimiento los llevó a cuestionar la aparente lógica deductiva de la ley, para poner de presente que son la experiencia particular del operador jurídico, su modo de pensar y las circunstancias sociales de su entorno las que determinan lo que es verdaderamente el derecho.

Podría decirse que el trasfondo del realismo jurídico es la gran discordancia evidenciada entre el derecho en los libros (leyes, codificaciones, estatutos) y el derecho en la práctica, justificada por la búsqueda de la realización de nobles fines y aspiraciones humanas.

En la literatura, por su parte, surgió hacia mediados del siglo pasado, principalmente en la América Mestiza, la corriente literaria del realismo mágico, caracterizada por la presencia de elementos y circunstancias irreales, sobrenaturales o fantásticas que, pese a contrastar con la realidad, interactúan y se integran a esta, sin generar mayor desconcierto: muertos que hablan; pestes de insomnio y amnesia; lluvias de flores; personas que levitan; enfermedades de llanto.

Es perfectamente aceptable, entonces, hablar de “realismo mágico jurídico” en nuestro sistema de contratación cuando se advierte la presencia de situaciones anómalas que transgreden de forma manifiesta la regla de derecho pero cuya recurrencia no parece generar sorpresa: casi la mitad de los alcaldes municipales (cerca de 500 de un total de 1.102 municipios) han sido sancionados o suspendidos de sus cargos, mayormente por irregularidades en la contratación; el fiscal delegado anticorrupción es detenido por corrupto; las leyes de contratación “no pegan” en ciertas regiones; los carruseles no aluden a una atracción de feria sino a esquemas fraudulentos de contratación; un estudiante de administración se gradúa con una tesis sobre ética en los negocios, y años más tarde es cabecilla de un billonario desfalco al Estado; entes de vigilancia contratan millonarias asesorías contables con una importadora de pescados; una ciudad caribeña contrata el programa de alimentación escolar con una ferretería, que además vende las piezas de pollo del menú al equivalente de 13 dólares norteamericanos cada una.

Así, no extraña que la gran mayoría de ciudadanos consideren al colombiano como un gobierno altamente corrupto. De hecho, en el índice de percepción de la corrupción 2017, Colombia se encuentra en la posición 96 entre 180 países, empatada con Brasil, Indonesia, Panamá, Perú, Tailandia y Zambia.

El aludido realismo mágico jurídico en la contratación estatal colombiana es encarnado muchas veces por los comités de evaluación, operadores jurídicos encargados de emitir informes y recomendar la contratación de un determinado proveedor de bienes o servicios. En ocasiones, en las actuaciones de dichos comités convergen circunstancias como la que en Norteamérica llevaron a hablar de creación judicial del derecho, pero que en este caso podrían ser constitutivas de corrupción, entendida como abuso de poder por parte de un agente estatal, en provecho propio o de terceros.

En el documento Conpes 167 de 2013 (política pública integral anticorrupción) se señala que los costos asociados a la corrupción en la contratación estatal superaban en 2010 la suma de 10 billones de pesos al año. Por su parte, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos -OCDE- señala que más del 17% del PIB de sus países miembros (entre los cuales ya fue admitida Colombia) corresponde a contratación pública, y también que esta es una de las actividades del gobierno más vulnerables a ineficiencias, fraude y corrupción, lo cual puede ser más problemático en el nivel regional y local, planteándose así desafíos como la implementación de reglas de contratación diseñadas desde el nivel central y el desarrollo de estándares de contratación en cooperación con el sector privado (especialmente empresas y entidades sin ánimo de lucro).

En relación con este último aspecto, podría pensarse en el uso de esquemas de gobernanza multinivel, concepto originado en la década de 1990 para explicar los mecanismos de gobierno de la Unión Europea, pero cuya utilización en Colombia es relativamente nueva y coincide aproximadamente con la fecha en la cual empezaron las conversaciones para la adhesión del país a la OCDE, a finales de mayo de 2013. El concepto de gobernanza multinivel señala el cambio que viene operando en la tradicional concepción de gobierno, evidenciándose una dispersión del proceso de toma de decisiones entre múltiples actores (incluyendo la ciudadanía y el sector privado), pasando de una sociedad gobernada por instituciones políticas jerárquicas a través del ejercicio de una regla de derecho soberana; a un nuevo método de gobierno de la sociedad, en el cual una multitud de actores públicos y privados puedan interactúar para gobernar, lo cual podría contribuir a una mayor transparencia en el proceso de compra pública.

En el país ya existen varios instrumentos e iniciativas que pueden hacer operativo el concepto de gobernanza multinivel en el campo de la compra pública, entre los cuales se destacan la reglamentación de las veedurías ciudadanas, mecanismo que les permite a los ciudadanos o a las organizaciones comunitarias ejercer vigilancia sobre la gestión pública, incluyendo los procesos contractuales; las iniciativas inspiradas en la “Googlecracia”, promovidas incluso desde el ámbito gubernamental, mediante las cuales se acompañan y gestionan peticiones de interés general que tengan apoyo en las redes sociales; y la consulta anticorrupción que nos convocó a las urnas en agosto de 2018, la cual incluye preguntas sobre la aprobación de la pena de cárcel para los corruptos, prohibición de volver a contratar con el Estado y contratación transparente obligatoria.

Las posibilidades del enfoque de la gobernanza multinivel en la esfera de la contratación estatal son variadas y prometedoras, pero están aún por ser adecuadamente desarrolladas.

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