En medio del escándalo de corrupción con mayor interés público en décadas, conviene comenzar a exponer medidas de corto y mediano plazo para blindar sectores, que para el caso colombiano, son pilares de la economía y aportantes determinantes al desarrollo del país como los son la construcción e infraestructura.
Para mitigar este flagelo la Superintendencia de Sociedades elaboró una guía, Circular 100-000003 de 2016, que pretende que sus vigilados implementen programas de cumplimiento para la prevención del soborno transnacional, enfocados en la transparencia y la ética empresarial.
Esto cobra particular relevancia en proyectos de alto impacto e interés nacional como los programas públicos de vivienda y el programa de concesiones 4G, es importante recordar que quienes decidan realizar alianzas estratégicas para licitar dentro de proyectos actuales y venideros de gran envergadura como los citados, deben incluir en sus procesos corporativos procedimientos de debida diligencia para evitar inhabilidades que generaría la comisión de este delito en materia de contratación pública conforme lo dispuesto en la Ley 1778 de 2016, y de la adherencia y ratificación de Colombia a la Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para combatir el cohecho de servidores públicos, de la Organización de Estados Americanos contra la Corrupción y de Naciones Unidas contra este mismo flagelo.
Una de las alternativas planteadas para mitigar la comisión de esta conducta, es el desarrollo de un programa de Ética empresarial efectivo.
Según las directrices dadas por la Supersociedades, este debe centrarse en una evaluación de riesgos de soborno transnacional de la persona jurídica, y a partir de un trabajo mancomunado de los perfiles más altos de la organización establecer mecanismos que permitan prevenir prácticas corruptas en la organización, mecanismos que van desde auditorías hasta procedimientos de debida diligencia.
Con la incorporación de la Ley 1778 de 2016 al ordenamiento jurídico colombiano, nuestro legislador pretende que las organizaciones implementen estándares para prevenir, identificar, gestionar y mitigar delitos como la corrupción y crímenes asociados al soborno transnacional.
Ante este panorama es válido preguntarse ¿qué pasa con aquellos contratos estatales, en particular del sector constructor y de infraestructura, que se encuentran en ejecución por personas jurídicas extranjeras, condenadas o investigadas en otros países por estos delitos, en virtud del principio de asistencia legal mutua?, ¿golpearían estas situaciones, los intentos que ha realizado el país, para mitigar el retraso en infraestructura que se tiene?
En el marco de la cooperación internacional, se puede obtener de las autoridades judiciales extranjeras, datos o información referente a condenas o medidas de aseguramiento que puedan configurar inhabilidades o incompatibilidades, en razón de su valor probatorio y su calidad de documento público siempre que se encuentre apostillado si existe convenio de cooperación entre las partes o se realice el trámite de legalización, en caso contrario.
En el evento de que una persona perteneciente al sector constructor o de infraestructura, por citar un ejemplo, haya sido condenada por un delito contra la Administración Pública o por un delitos o faltas establecidas en la Ley 1474 de 2011.
Según la fase en que se encuentre la contratación pública, procederá una de las siguientes soluciones, pero siempre, tratando de no generar retrasos al desarrollo económico, productivo, estructural y constructivo del país.
Uno, si la inhabilidad o incompatibilidad está presente antes del inicio del proceso de contratación, se genera la nulidad absoluta del contrato.
Dos, si la inhabilidad o incompatibilidad es sobreviniente y se presenta: a) entre el inicio del proceso de contratación y antes del acto administrativo de adjudicación, se entenderá que el proponente con la inhabilidad o incompatibilidad renuncia a su participación en el proceso, afectando la propuesta en su totalidad, inclusive al consorcio o unión temporal del que hace parte el este, b) entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, se genera la revocatoria del acto de adjudicación, facultando a la entidad estatal para adjudicar la contratación a quien se halle en el segundo orden de elegibilidad, c) posterior al perfeccionamiento del contrato; si se trata de un contratista individual, previa autorización de la entidad, podrá ceder el contrato a un tercero o renunciar a su ejecución pero si es una unión temporal o consorcio el único escenario será ceder el contrato a un tercero que no se encuentre dentro de los miembros de la figura asociativa.
Es, entonces, de la mayor importancia que las personas de derecho privado, en particular, aquellas que pertenecen al sector constructor y de infraestructura, adopten programas de ética empresarial para prevenir el soborno transnacional o el relacionamiento con personas con antecedentes del mismo, tanto en el país como en el exterior, so pena, de ser sancionados administrativamente y estar incursos en causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación pública.
Sergio Jaramillo
Gerente General de Konfirma
