¿Por qué las APP no se deben licitar con ingeniería de detalle?

En los debates en el Concejo de Bogotá se han planteado dudas acerca del nivel de estudios que se requieren para poder iniciar procesos de licitación.

Centro Administrativo Distrital

Diseño de factibilidad de la APP del nuevo Centro Administrativo Distrital (CAD).

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julio 22 de 2019 - 04:04 p.m.
2019-07-22

Después de 3 años y medio de trabajo estructurando proyectos de Asociación Público Privada -APP- en Bogotá, la administración del Alcalde Peñalosa, se encuentra hoy, solicitando autorización al Concejo de Bogotá, para asumir compromisos con cargo a vigencias futuras para financiar dos proyectos de APP, que requieren desembolsos de recursos públicos. Se trata del Hospital de Bosa, que sería la primera APP en el sector salud del país, y del Nuevo Centro Administrativo Distrital -CAD-, que sería a su vez, la primera APP de una edificación pública en Colombia.

En los debates en el Concejo, se han planteado dudas acerca del nivel de estudios que se requieren para poder iniciar procesos de licitación para proyectos de APP, de allí la motivación de escribir estas líneas, con el ánimo de dar claridad y de tener la certeza de estar haciendo lo ordenado en la Ley.

Comencemos por entender los objetivos de la normatividad de las APP: 1) las APP involucran la retención y transferencia de riesgos entre las partes; 2) incluyen los mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio; 3) el privado elabora los estudios definitivos de la infraestructura, la construye, la opera y la mantiene, de acuerdo a su experiencia y conocimiento, y el sector público se beneficia de la transferencia de conocimiento del sector privado; 4) el privado sólo recibirá los recursos públicos y las tarifas pactados en el contrato, cuando la obra esté construida y entre en etapa de operación y mantenimiento, es decir solo cuando la infraestructura esté prestando el servicio.

Lo anterior es lo que se ordena en las normas expedidas para que las administraciones locales puedan ir a sus respectivos Concejos o Asambleas a solicitar Vigencias Futuras para las APP. La primera a considerar es la Ley 1483 de 2011 (de diciembre 09) que establece las reglas para las vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales, y la segunda es la Ley 1508 de 2012 (enero 10) que establece el régimen jurídico para las APP.

Estas dos normas fueron reglamentadas por Decretos, el primero es el Decreto 1467 de 2012 que reglamenta la Ley de APP (de julio 06) que hoy es parte de la compilación en el Decreto 1082 de 2015, Decreto Único del sector Planeación. Este Decreto describe en su artículo 2.2.2.1.4.4 los “Estudios para abrir procesos de selección para la ejecución de proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública” y ordena que “La entidad estatal competente deberá contar con los estudios de que trata el numeral 5.1 del artículo 2.2.2.1.5.5 del presente decreto”, el cual a su vez, es claro al decir que se requieren “Estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto y diseño arquitectónico cuando se requiera” (texto subrayado por mi). De acuerdo a lo anterior, se concluye que el ordenamiento jurídico de las APP ordena tener estudios de Factibilidad para poder licitar los proyectos.

Luego, se expidió la reglamentación a la Ley 1483 de 2011, mediante el Decreto 2767 de 2015 (de diciembre 28) que hoy es parte de la compilación en el Decreto 1068 de 2015, Decreto Único del sector Hacienda. Este Decreto en su artículo 2.6.6.1.1 ordena el procedimiento para las vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales, y en su literal e), es claro y explícito: “Sin perjuicio de los estudios técnicos que deben tener todos los proyectos, los proyectos de infraestructura, energía y comunicaciones el estudio técnico deben incluir la definición de obras prioritarias e ingeniería de detalle, aprobado por la oficina de planeación de la entidad territorial o quien haga sus veces.
Para el caso de proyectos de Asociación Público Privada, se cumplirá con los estudios requeridos en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios.” (texto subrayado por mi). De acuerdo a lo anterior, siempre que se trate de proyectos de APP, las normas nos remiten a la Ley de APP y su reglamentación, que ordena que se requieren estudios en “Factibilidad”, lo cual me permite concluir sin ninguna duda que no se requiere ingeniería de detalle para licitar proyectos de APP.

Esta discusión que jurídicamente es muy clara, y que además está motivada en la transferencia de riesgos al sector privado (cuando éste está en mejor capacidad de administrarlos), se puede también entender con un ejemplo desafortunado, pero real, y es el desplome del Puente de Chirajara.

Este puente es una obra que hace parte de un contrato de APP suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- y un Concesionario. El desplome del puente ocurrió el 15 de enero de 2018, y para investigar lo ocurrido, se contrató un reconocido consultor internacional experto en estudios forenses de puentes atirantados, quien concluyó que la razón de la caída de la estructura obedeció a un error de diseño.

El 29 de noviembre de 2018, la ANI y la Concesión firmaron un documento de transacción, con el que el concesionario se comprometía a ejecutar los diseños y las obras necesarias para la construcción del nuevo viaducto de Chirajara por su cuenta y riesgo, y además le reconoce a la Nación una compensación económica para reparar parcialmente los perjuicios ocasionados por la caída del viaducto.

Este arreglo en el cual la Nación no tuvo que aportar recursos públicos, es contundente para demostrar que cuando el proyecto de APP fue adjudicado tenía estudios en Factibilidad, y quedaba a cargo del Concesionario, el diseño definitivo del puente, y por eso al ocurrir el desplome, estaba claro que fue un riesgo asumido por el Concesionario, quien asume hoy todos los gastos para su nuevo diseño y construcción.

En conclusión, licitar proyectos de APP con ingeniería de detalle no solo violaría las normas existentes, sino que adicionalmente haría que el riesgo de diseño quedara en cabeza del Estado. En caso que les ocurriera un problema similar al de Chirajara, a las APP del Hospital de Bosa y del Nuevo CAD, sería el Distrito quien debería asumir los sobrecostos, es por ello que se tienen estudios en Factibilidad listos para ser licitados, y así poder avanzar en el desarrollo de infraestructura de calidad en Bogotá.


* Jean Philippe Pening Gaviria. Asesor Alcalde de Bogotá para las APP.

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